Enquanto os outros sete ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) acompanharam o voto do relator, Alexandre de Moraes, para tornar réus 100 manifestantes de 8 de janeiro, os ministros Nunes Marques e André Mendonça apresentaram voto divergente, entendendo que o Supremo não tem competência para analisar essas denúncias. A votação foi encerrada na segunda-feira 24 no plenário virtual do STF. Das 100 denúncias formuladas pelo Ministério Público Federal (MPF), 50 se referiram a pessoas presas em 9 de janeiro por estarem acampadas em frente ao quartel do Exército, em Brasília. Elas respondem por incitação ao crime e associação criminosa armada. As outras 50, chamadas de “executores”, respondem por abolição violenta do Estado, golpe de Estado e dano qualificado. No primeiro caso (inquérito 4921), os dois ministros defenderam, além da incompetência, a rejeição das denúncias por inépcia da petição. Marques também acrescentou falta de provas, “eis que não trouxe indícios mínimos e suficientes da prática dos delitos narrados nas iniciais acusatórias pelas 50 pessoas aqui denunciadas por estarem no acampamento no dia 9 de janeiro de 2023”, escreveu. No segundo caso (inquérito 4922), Marques e Mendonça também mantiveram a posição sobre incompetência, mas, se superada a preliminar, votaram como o relator e os demais ministros — pelo recebimento das denúncias. Nunes Marques, nesse caso, defendeu também que o Supremo recebesse as denúncias só com relação a alguns crimes, rejeitando imputações referentes aos delitos de associação criminosa armada e golpe de Estado, por ‘ausência de justa causa’. A falta de competência se observa, segundo os ministros, porque nenhum dos investigados tem o chamado foro privilegiado para responder ações penais. Apenas o presidente da República, membros do primeiro escalão, ministros dos tribunais superiores, deputados e senadores têm foro no STF. Por isso, segundo Nunes Marques, as ações “devem elas ser remetidas para Justiça Federal de primeira instância do Distrito Federal, medida que prestigia o princípio do Juiz Natural e se mostra, a meu ver, consentânea com a jurisprudência da Corte em outros casos”. Sobre a falta de provas, Marques escreveu: “Não há individualização mínima das condutas. A isso, se somam as circunstâncias específicas nas quais os denunciados foram presos e a pobreza dos elementos probatórios colhidos em relação a cada qual no inquérito.” Mendonça também realçou a falta de provas para pedir a rejeição da denúncia. “Do que se tem notícia, nem todas as pessoas acampadas aprovaram os atos de vandalismo. As próprias denúncias admitem este fato, ao afirmarem não possuir provas de que os aqui denunciados, a despeito de acampados, estiveram na Praça dos Três Poderes e praticaram vandalismo em 8 de janeiro”, escreveu. O ministro também destacou que se o simples fato de alguém se juntar ao acampamento “que funcionava há semanas de forma pública e ostensiva” se configura como crime, então, “as ordens de desmobilização deveriam ter ocorrido antes”. “Todavia, a própria Procuradoria-Geral da República, aparentemente, não teria constatado a situação de flagrância de crimes anteriormente, mesmo com toda a ostensividade dos acampamentos”, afirmou Mendonça, acrescentando: “É como se estar no acampamento até 8 de janeiro fosse permitido e, após, tivesse se tornado criminoso.”
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